Zunehmende Risiken für deutsche Manager in den USA

Im Jahr 2016 hat sich angesichts niedriger Zinsen, geringer Energiekosten, des relativ starken US-Wirtschaftswachstums und Konsolidierungstrends in einigen Branchen erhebliche M&A-Aktivität deutscher Unternehmen in den USA gezeigt. Zugleich sollten sich deutsche Top-Manager angesichts einer verschärften Verfolgungspraxis in den USA nun intensivierter mit der US-Rechtslage beim Erwerb und Betrieb dortiger Zielgesellschaften befassen.

In dem sog. Yates-Memo legte das US-Justizministerium fest, dass die straf- und zivilrechtliche Verfolgung von verantwortlichen Mitarbeitern und Managern im Falle von Verstößen gegen US-Recht durch Unternehmen eine höhere Priorität haben soll als je zuvor. Dazu wurden teils neue Grundsätze für die praktische Umsetzung dieser Priorisierung im Rahmen der staatsanwaltlichen Ermittlungs- und Vollstreckungspraxis vorgestellt, die erhöhte Haftungsrisiken auch für deutsche Manager im Zusammenhang mit bestehenden und künftigen Investitionen in den USA zur Folge haben dürften.

Vergleiche werden seltener

Bisher war es gängige Praxis vieler US-Staatsanwälte, auf eine strafrechtliche Verfolgung von Unternehmen für Gesetzesverstöße entweder ganz (sog. Non-Prosecution Agreements) oder zeitweise (sog. Deferred Prosecution Agreements) zu verzichten, um ohne einen zeitaufwändigen Gerichtsprozess die Zahlung von oft erheblichen Bußgeldern zu erzielen. Vieler solcher Vergleiche beinhalteten einen gänzlichen Verzicht auf eine strafrechtliche Verfolgung der für den Verstoß verantwortlichen Mitarbeiter und Manager. Jüngstes Beispiel dieser Praxis ist der im September 2015 vom Department of Justice geschlossene Vergleich mit General Motors (GM). Aus betrügerischen Handlungen im Zusammenhang mit defekten Airbags resultierten mindestens 15 Todesfälle, was zwar die Zahlung von Bußgeldern in Höhe von 900 Millionen US-Dollar durch GM, jedoch keinerlei strafrechtliche Verfolgung der zuständigen Mitarbeiter zur Folge hatte.

Mittlerweile haben die wirtschaftspopulistischen Strömungen in den USA zugenommen und dürften durch die im November anstehende Präsidentschaftswahl noch verstärkt werden. Da passt es ins Bild, dass alle politischen Lager es für ungerecht halten, wenn Aktionäre, Mitarbeiter und Kunden eines Unternehmens die monetären Folgen eines Gesetzesverstoßes zumindest mittelbar tragen müssen, die verantwortlichen Personen jedoch straffrei davonkommen. Dies soll sich durch das Yates-Memo ändern.

Umfassende Offenlegung zur Strafmilderung

Seine wohl praxisrelevanteste Folge ist, dass nun ein Unternehmen in den USA nur dann von einer Strafmilderung profitieren kann, wenn es der Staatsanwaltschaft sämtliche Informationen über alle für einen Verstoß verantwortlichen Personen im Unternehmen offenlegt. Bisher wurde bereits die Weitergabe ausgewählter Informationen strafmildernd berücksichtigt, was in der Regel zur straf- oder zivilrechtlichen Verfolgung normaler Mitarbeiter, nicht aber von leitenden Angestellten oder Organmitgliedern führte. Die Neuregelung motiviert betroffene Unternehmen, umfangreiche Ermittlungen zur Identifizierung der verantwortlichen Mitarbeiter und mittelbar verantwortlichen Top-Manager vorzunehmen und die Ergebnisse offenzulegen. Die strafrechtliche Verfolgung wird somit für die Staatsanwaltschaft deutlich einfacher, da sie nicht über die notwendigen Ressourcen für vergleichbare Ermittlungen verfügt.

Bedeutsam ist auch der im Yates-Memo festgelegte Grundsatz, dass Vergleiche der Staatsanwaltschaft mit Unternehmen keinen Verzicht auf eine strafrechtliche Verfolgung verantwortlicher Personen vorsehen dürfen. Ein Vergleich darf zudem nur geschlossen werden, wenn die Staatsanwaltschaft einen konkreten Plan vorlegt, wie sie gegen die verantwortlichen Personen weiter vorzugehen gedenkt. Dies stellt sicher, dass die Verfolgung von Mitarbeitern und Managern nicht durch einen Vergleich untergeht.

Umfassende Due Diligence empfehlenswert

Im Hinblick auf Unternehmenskäufe in den USA bedeutet dies für deutsche Top-Manager, dass die Due Diligence – speziell hinsichtlich Antikorruption sowie wettbewerbsrechtliche, umweltrechtliche und sonstige rechtliche Compliance – eine noch bedeutendere Rolle als zuvor spielt. Da eine persönliche Inanspruchnahme nicht nur bei positiver Kenntnis einer rechtswidrigen Handlung, sondern auch bei fahrlässiger Unkenntnis in Betracht kommt, sollten sich Geschäftsleiter des deutschen Erwerbers bei einer Akquisition in den USA eingehend mit Blick auf ihre persönlichen Risiken beraten und die Ergebnisse der Berater des Unternehmens validieren lassen.

Umgestaltung der Transaktion anzuraten

Sollten konkrete Compliance-Risiken oder anderweitige rechtliche Probleme im Rahmen einer Due Diligence erkannt werden, dürfte es keinen ausreichenden Schutz mehr bieten, wenn sich der Erwerber umfangreichere Gewährleistungen oder eine gesonderte Freistellung für die bekannten Risiken geben lässt. Vielmehr sollten Manager in solchen Fällen über eine Umgestaltung der Transaktion nachdenken.

Die neue Vollstreckungspraxis beschränkt sich nicht nur auf neu getätigte Investitionen in den USA, sondern betrifft auch bestehende Geschäftstätigkeiten deutscher Unternehmen vor Ort. Deshalb ist es sinnvoll, die Compliance-Strukturen zu überprüfen – dies dient nicht nur dem Schutz einzelner Top-Manager, sondern ist auch im Sinne des Unternehmens, da interne und externe Ermittlungen, Verhandlungen mit den US-Behörden und die Beilegung von Gesetzesverstößen in Zukunft zeitaufwändiger und teurer denn je sein werden.

Deutsches Recht parallel zu beachten

Ergänzend zu den neuen US-Regelungen gelten für heimische Top-Manager die Sorgfaltspflichten des deutschen Gesellschaftsrechts. Insbesondere hat der Geschäftsleiter aufgrund seiner Legalitätspflicht organisatorisch dafür zu sorgen, dass Recht und Gesetz auch im Ausland eingehalten werden. Ein Risikomanagementsystem mit einer engmaschigen Überwachung ist jedenfalls bei der AG gesetzlich verpflichtend einzurichten.

Dies hat der Geschäftsleiter nach deutschem Recht ebenso nachzuweisen, wie die zwingend erforderliche, umfassende Due Diligence sowie eine sorgfältige Abwägung von Chancen und Risiken im Einzelfall. Der Entscheidungsvorgang sollte – bei grenzüberschreitenden Sachverhalten auch unter Einbeziehung der Rechtslage in der Jurisdiktion des Sitzes der Zielgesellschaft – eingehend dokumentiert werden. Zu beachten ist zudem, dass ein Organmitglied nach jüngst bestätigter Rechtsprechung auch haftbar gemacht werden kann, wenn es für ihn erkennbare Pflichtverletzungen seiner beispielsweise für das Auslandsgeschäft zuständigen Kollegen nicht verhindert bzw. unterbindet.